虛構項目募集社會資金 法定代表人被判集資詐騙罪

    【編者按】高級管理人員是私募基金管理人的經(jīng)營管理者，是私募基金行業(yè)的從業(yè)人員，不僅是私募機構合規(guī)健康發(fā)展的基礎，也是行業(yè)實施行政監(jiān)管、自律管理以及行業(yè)服務的重要對象。作為私募機構高管人員以及相關從業(yè)人員，應當依法取得基金從業(yè)資格，秉承誠實守信的職業(yè)操守，具備專業(yè)勝任能力，切實防范利益沖突，遵守相關競業(yè)禁止以及不得違規(guī)兼職等規(guī)定，做到勤勉盡責，恪盡職守，堅守職業(yè)道德，愛惜個人執(zhí)業(yè)聲譽和誠信記錄。據(jù)統(tǒng)計，截至2020年底，基金從業(yè)人員注冊規(guī)模由2013年1.3萬人增長至75.63萬人，已取得基金從業(yè)證書的有68.02萬人，其中，在協(xié)會登記的私募基金管理人中注冊基金從業(yè)證書的有16.1萬人。在自律管理中發(fā)現(xiàn)，個別從業(yè)人員通過主動掛靠或者出借資格等方式掛名私募機構高管人員，有的私募機構高管人員任職期間未能勤勉履職且對于違法犯罪行為負有直接責任，有的私募機構高管人員離職后未及時變更協(xié)會登記的高管公示信息等，上述行為嚴重擾亂私募基金行業(yè)管理秩序，損害投資者合法權益，可能面臨監(jiān)管處罰、紀律處分乃至于依法承擔相應民事、刑事責任。截至2020年底，協(xié)會共對99家私募基金管理人、101名基金從業(yè)人員作出紀律處分。

    本期案例主要關于私募機構高管人員違法犯罪行為以及相應法律責任。為了持續(xù)提高基金行業(yè)治理水平和從業(yè)人員執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，協(xié)會將不斷總結高頻違規(guī)案例，緊密圍繞行業(yè)機構、從業(yè)人員以及專業(yè)中介服務機構等法律主體以及不同案由等進行選題，充分發(fā)揮以案說法的教育警示作用，切實保護投資者合法權益，為從業(yè)人員敲響警鐘?；鹦袠I(yè)案例編寫是項長期重要工作，離不開行業(yè)各方專業(yè)力量支持和參與，希望行業(yè)專家以及專業(yè)機構踴躍提供相關案例稿件，共同推動和引導基金行業(yè)合規(guī)健康發(fā)展，投稿郵箱：[email protected]；聯(lián)系電話：（010）6657-5036。

【案情簡介】

    2014年3月，徐某伙同蔡某成立了A資本管理有限公司（簡稱“A公司”），2014年6月4日,在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（簡稱“協(xié)會”）登記為私募基金管理人，由徐某擔任該私募基金管理人的法定代表人，蔡某擔任合規(guī)風控負責人。在資金募集的籌備過程中，徐某聯(lián)系了某國有銀行支行大堂經(jīng)理高某，商定由高某負責提供客戶并募集資金，約定以吸收資金總量的2.5%作為高某的提成比例。此后，徐某分別在2014年4月11日、5月5日注冊成立兩個有限合伙企業(yè)，作為基金項目運營載體，上述兩個有限合伙企業(yè)未作為私募基金產(chǎn)品在協(xié)會依法備案。隨后，徐某以投資某市某貿易公司、某市某醫(yī)療器械公司為名，虛構《A公司—某煤炭公司供應應收賬款項目投資資金》《A公司—醫(yī)療產(chǎn)業(yè)投資資金》等投資項目，以支付高額利息為誘餌，向黃某等12名自然人投資者非法募集資金2533萬元人民幣。

    在完成私募基金管理人登記后，由于A公司未在協(xié)會規(guī)定期限內備案完成首只私募基金產(chǎn)品，2016年5月，協(xié)會依法注銷A公司私募基金管理人登記并予公告。截至A公司及相關涉案人員被公安機關立案偵查時，徐某已退還部分資金，最終仍有1,408.1萬元人民幣無法歸還。

    2019年6月29日，某市中級人民法院作出一審刑事判決，認定A公司法定代表人徐某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三十萬元。對于蔡某、高某等另行立案追究刑事責任。徐某對一審刑事判決不服并提出上訴。省高級人民法院經(jīng)審理后，認定一審法院關于徐某“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，嚴重損害社會公眾利益，擾亂國家金融管理秩序的行為已構成集資詐騙罪”的判決結果并無不當，原審判決認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，依法作出裁定，駁回上訴，維持原判。

【案例評析】

    本案中，徐某、蔡某等伙同國有金融機構工作人員，假借私募基金名義從事非法集資活動，面臨嚴厲刑事制裁，違法犯罪行為具有典型性，該案對于從業(yè)人員具有教育警示意義。結合本案內容，主要從集資詐騙罪犯罪構成要件以及刑事責任承擔等方面進行簡要評析：

    一、集資詐騙罪有關法律規(guī)定及犯罪構成要件

    《刑法》原第一百九十二條對于集資詐騙罪構成要件以及不同情形下刑罰處罰檔次進行規(guī)定，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/span>

    考慮到非法集資犯罪形勢日益嚴峻，作為高發(fā)的涉眾型犯罪活動，具有參與人數(shù)多、分布地域廣、影響范圍大等特點，嚴重危害社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定，應當與時俱進地完善基礎法律制度。2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了刑法修正案（十一），進一步加大對于非法集資類犯罪活動，特別是集資詐騙行為的懲治力度，該修正案將于2021年3月1日正式生效。

    該修正案將《刑法》原第一百九十二條修改為，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！鄙鲜鲂薷闹饕兓谟冢阂皇菍⒈咀镌邢揞~罰金制結構修改為無限額罰金制模式，取消集資詐騙罪最高五十萬元罰金刑的上限限制；二是在犯罪成立基本情形下，明確法定最低刑為三年有期徒刑，提高該等情形下法定最高刑，由原來的五年提高至七年有期徒刑，將數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)情形下的法定最低刑提高至七年有期徒刑，將法定最高刑提高至無期徒刑，并吸收了數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的情形；三是將本罪涉及的單位犯罪由在《刑法》第二百條集中規(guī)定改為作為第一百九十二條第二款單獨規(guī)定，并明確罰則，同時，銜接適用本條第一款，以期達到加重處罰的效果。

    對于集資詐騙罪犯罪構成要件，本罪侵害客體主要是公私財產(chǎn)所有權和國家金融管理制度，單位和自然人都可以作為犯罪主體，在客觀要件方面，主要表現(xiàn)為行為人必須實施使用詐騙方法非法募集社會資金且數(shù)額較大的行為，而是否構成本罪關鍵在于主觀要件是否“以非法占有為目的”，這是與非法吸收公眾存款罪進行區(qū)分的關鍵因素?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹笔侵感袨槿嗽谥饔^上具有將所募他人資金占為己有的目的，《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）第四條列舉了主要認定情形，包括且不限于集資后由于不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還、肆意揮霍集資款致使集資款不能返還、攜帶集資款逃匿、將集資款用于違法犯罪活動、抽逃或轉移資金、隱匿財產(chǎn)以及逃避返還資金等。

    本案中，徐某等虛假設立投資項目，以支付高額利息為誘餌，通過國有金融機構工作人員高某以及A公司業(yè)務人員向不特定對象宣傳推介，非法募集資金2533萬元，主要用于借新還舊以及個人消費支配，致使集資款不能返還，符合本罪構成要件，符合“數(shù)額特別巨大”相關追訴標準，依法應予追究刑事責任。至于A公司是否構成單位犯罪，根據(jù)《刑法》以及《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等規(guī)定，“個人為進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的，或者單位設立后，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，對單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任?！北景钢校珹公司設立后，主要被徐某等用于實施非法集資犯罪活動，因此，法院判定以徐某等自然人犯罪論處，不構成單位犯罪。

    二、對于非法集資刑事案件“寬嚴相濟”的刑事政策

    在堅持罪責刑相適應基礎上，為了更好體現(xiàn)刑法謙抑性，發(fā)揮法律教育、指引、預防犯罪等作用，在辦理非法集資刑事案件中，國家采取“寬嚴相濟”的刑事政策。根據(jù)《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等規(guī)定，“辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法合理把握追究刑事責任的范圍。要根據(jù)行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節(jié)及其地位、作用、層級、職務等情況，綜合判斷行為人責任輕重和刑事追究的必要性。重點懲處非法集資犯罪活動組織者、領導者和管理人員。對于涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理?！?/span>

    本案中，作為A公司法定代表人的徐某在實施犯罪行為過程中是主要發(fā)起人，屬于組織者、領導者及管理人員，案發(fā)后未能積極主動向投資者退贓退賠，導致仍有1400余萬元資金無法歸還，給投資者造成巨大損失，最終被判處有期徒刑十五年并處罰金三十萬元。徐某作為私募基金從業(yè)人員尤其是私募基金管理人的高管人員，由于從事違法犯罪活動，最終受到法律制裁，對整個行業(yè)從業(yè)人員具有警示教育意義。

    為了維護國家金融秩序穩(wěn)定，維護投資者合法權益，國家嚴厲打擊各類假借私募基金名義從事非法集資活動的行為，基金從業(yè)人員應當自覺遠離非法集資活動，遵守職業(yè)道德，防范職業(yè)風險，堅守從業(yè)底線，樹立并珍惜良好職業(yè)形象與行業(yè)聲譽。

    （本文由北京德恒律師事務所初雁南撰稿，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會法律部柯錚審校）