一般而言，談反洗錢往往從什么是洗錢罪談起。但如果從邏輯上追根問底，會發(fā)現(xiàn)，反洗錢要從洗錢罪產(chǎn)生之前談起，即，洗錢罪的設(shè)定如何從無到有發(fā)生的。這一邏輯與美國反洗錢發(fā)展的歷史是一致的。美國《1970年銀行保密法案》作為世界上的首部反洗錢立法，就沒有洗錢罪的內(nèi)容。但這部法律通過后，立即受到挑戰(zhàn)，加州銀行業(yè)協(xié)會(califomia Bankers Association)、一家銀行（the security national bank)、美國民權(quán)聯(lián)盟(American Civil Liberties Union)、及部分銀行客戶向加州北區(qū)的美國地區(qū)法院提起訴訟，認(rèn)為銀行保密法案的內(nèi)容違憲，侵犯人權(quán)，請求法院發(fā)出禁令，阻止法案的實施。

       這場官司從1972年打到1974年，初審法院的判決支持了原告的部分請求，之后雙方都上訴至最高法院，在多名法官存在異議的情況下，判決支持《銀行保密法案》立法?；仡櫦s半個世紀(jì)前的案件，可發(fā)現(xiàn)正是這一判決確立了反洗錢的主要議題和基本原則，美國反洗錢制度創(chuàng)新由此發(fā)展起來。

       一、反洗錢立法的主要內(nèi)容

       首部反洗錢立法，源于國會對非法資金自由進(jìn)出美國及其金融機(jī)構(gòu)的關(guān)注。提出的解決方案是建立資金進(jìn)出美國及其金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)測機(jī)制。通過的《1970年銀行保密法案》及相關(guān)規(guī)章，圍繞資金進(jìn)出美國及其金融機(jī)構(gòu)建立起了三個方面的措施：一是規(guī)范金融機(jī)構(gòu)金融交易信息的產(chǎn)生，明確金融機(jī)構(gòu)要保存客戶的身份信息及其他信息，信息資料保存方式等。二是建立現(xiàn)金出入境申報和境外銀行賬戶報告制度。法案明確要求向聯(lián)邦政府報告的兩類金融交易：現(xiàn)金出入境信息（任何人攜帶、郵寄、運輸5000美元及以上現(xiàn)金或可轉(zhuǎn)讓票據(jù)出入境）；個人在國外銀行開立賬戶或開展其它業(yè)務(wù)關(guān)系信息（在年度納稅申報表中申報）。三是國內(nèi)銀行業(yè)大額現(xiàn)金交易報告制度，建立了監(jiān)測現(xiàn)金進(jìn)出金融機(jī)構(gòu)情況的初步框架。法案授權(quán)財政部，可制定規(guī)章要求金融機(jī)構(gòu)上報他們認(rèn)為需要上報的收支、轉(zhuǎn)賬交易。但財政部制定規(guī)章僅明確了大額現(xiàn)金交易報告制度，即金融機(jī)構(gòu)需要向稅務(wù)局（Internal Revenue Service ，IRS)報告大額現(xiàn)金交易（超過10000美元的現(xiàn)金存款、現(xiàn)金取款、現(xiàn)金兌換、或其他現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬支付交易）。

      二、反洗錢立法的違憲爭議

      為何《銀行保密法案》會被認(rèn)為違反憲法，侵犯了人權(quán)呢？因為建立上述制度，至少需要在法律上解決三個問題。

      一是公民是否有權(quán)匿名參與金融交易？美國民權(quán)聯(lián)盟(ACLU)就是要捍衛(wèi)公民匿名參與金融交易的權(quán)利。金融交易信息是隱私信息，可以反映出個人的生活方式、交往對象甚至思想傾向等隱私?？蛻裟涿麉⑴c金融交易的權(quán)利被剝奪，意味著銀行會把所有向美國民權(quán)聯(lián)盟(ACLU)捐款的主體的信息記錄下來，則向該組織捐贈的人連同其思想傾向可能暴露，甚至可能受到政府的審查，損害美國憲法修正案第一條保證的言論自由，并將影響該組織的生存，進(jìn)而美國憲法修正案第一條保證的結(jié)社自由。

      二是政府能否要求銀行收集保存特定信息？如前所述，既然金融交易信息是客戶的隱私信息，則應(yīng)該受到保護(hù)。按照美國憲法修正案第四條，人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。后來在美國最高法院判決的相關(guān)案件中，將不受無理搜查和扣押的權(quán)利擴(kuò)展到對人的隱私保護(hù)，即公民對隱私的合理預(yù)期應(yīng)該受到保護(hù)。以打電話為例，人們打電話時會預(yù)期電話公司不會將通話內(nèi)容公之于眾，因此政府在未獲合理授權(quán)的情形下，即使監(jiān)聽公民在公用電話上的通話，也是違法的。同樣，銀行客戶在與銀行開展交易時，也會對交易隱私有合理的預(yù)期。而政府要求銀行收集客戶及交易信息，實際上就是使銀行成為政府的代理人，非法獲取客戶的個人隱私，違反了憲法修正案第四條，是對人民財產(chǎn)的“非法扣押”。此外，政府出于特定目的，實際是收集客戶及其交易的相關(guān)信息，銀行在其中處于中立地位，要求銀行收集信息并不合理。而且，銀行收集保存特定信息，會導(dǎo)致成本不合理增加，并不具備可行性，違背了憲法修正案第五條的程序正當(dāng)原則。

      三是政府能否收集使用金融交易信息？如前所述，既然金融交易信息是個人隱私信息，自然應(yīng)該受到憲法修正案第四條的保護(hù)，不受不合理的搜查。政府不能隨意收集和使用金融交易信息，以保護(hù)公民隱私，需要按照合法程序收集公民金融交易信息，才能用于刑事訴訟等活動，否則，違背憲法修正案第五條不得要求公民自證其罪的要求。

      三、最高法院判決認(rèn)可的三個原則

      為何最高法院的判決書認(rèn)為《1970年銀行保密法案》及相關(guān)規(guī)章解決了上述問題呢？因為立法建立在下述三個原則基礎(chǔ)之上。

       一是限制公民的匿名金融交易需要出于維護(hù)社會整體公平正義目的。當(dāng)時，由于美國國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)金融交易信息未包括客戶信息，以及國外金融機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格保密原則，形成了事實上的匿名金融交易。在最高法院的判決書中，再次援引了國會的立法動機(jī)和原因，即匿名金融交易助長了犯罪活動。國會發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)金融業(yè)增長的同時，利用金融機(jī)構(gòu)從事犯罪活動的現(xiàn)象也在增長。在操作中，出現(xiàn)了一些金融機(jī)構(gòu)減少需要保存的金融交易資料和信息的情況，特別是一些大銀行不再復(fù)印支票、匯票及其他流通票據(jù)，導(dǎo)致執(zhí)法時，無法了解票據(jù)資金來源及去向信息。國外金融機(jī)構(gòu)的保密原則更是嚴(yán)重影響了美國利益，助長了白領(lǐng)犯罪（white collar crime)；為美國的有組織犯罪提供了金融支持；被用于偷逃所得稅；被用于規(guī)避美國證券監(jiān)管法規(guī)；被用做詐騙工具；為不符合監(jiān)管要求的大規(guī)模股票收購、企業(yè)合并或者兼并提供資金來源；被用于掩蓋貪污挪用美國國防和外援資金的行為；被用于清洗“熱錢”或者“黑錢”。總之，由于金融體系的重要性（支撐著合法的商業(yè)貿(mào)易往來），又由于金融體系被犯罪利用情況的嚴(yán)重性，立法規(guī)范約束匿名金融交易具有充分的理由。

       二是政府規(guī)定金融機(jī)構(gòu)的金融信息收集和保存要求需考慮金融機(jī)構(gòu)成本。如前所述，既然立法規(guī)范約束匿名金融交易具有充分的理由，下面需要解決的是重點約束金融交易的哪一方的行為，金融機(jī)構(gòu)還是其客戶？最高法院的判決意見書認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)在金融交易中并非中立方，而是通過為客戶提供服務(wù)獲取收入的利益相關(guān)方，因此立法約束金融機(jī)構(gòu)的行為并無不妥。通過立法規(guī)范，使銀行支票和匯票業(yè)務(wù)得到健康發(fā)展，這已經(jīng)為過去的歷史所證實。因此，可以立法規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的交易信息記錄和保存行為。而要求金融機(jī)構(gòu)收集保存的信息，政府執(zhí)法并不能直接使用，需要遵循現(xiàn)有的法定程序約束，因此，認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)因此成為政府的代理機(jī)構(gòu)，“非法扣押”的說法并不能成立。此外，從立法具體要求來看，要求保存的交易記錄和客戶信息，大部分為銀行之前主動保存的信息。即使認(rèn)為有一些信息要素僅僅是出于政府需要索取，銀行未主動獲取和保存的，從性質(zhì)以及數(shù)量上來看都是受到嚴(yán)格限制。因此，金融交易信息保存要求在體現(xiàn)立法目的的同時，并未不合理加重金融機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，符合程序適當(dāng)要求。最高法院的判決在支持了金融交易信息收集和保存相關(guān)要求的同時，實際上明確了政府規(guī)定金融交易信息收集和保存的約束性規(guī)則：需要考慮執(zhí)法要求以及金融機(jī)構(gòu)的做法和成本。

       三是政府僅限于向金融機(jī)構(gòu)收集對執(zhí)行監(jiān)管、稅收、刑事法律有用的金融信息。由于《1970年銀行保密法案》賦予財政部太大權(quán)限，可以要求金融機(jī)構(gòu)報送其認(rèn)為有必要的金融交易信息，一審法院認(rèn)為這一要求違背了憲法保護(hù)個人隱私的要求，發(fā)布了相關(guān)條款禁止執(zhí)行的禁令。最高法院則認(rèn)為，銀行保密法案本身無法執(zhí)行，需要財政部制定規(guī)章，法案才具可操作性，因此要綜合考慮銀行保密法案及其相關(guān)規(guī)章的要求。綜合考慮可以發(fā)現(xiàn)，財政部根據(jù)授權(quán)只是規(guī)定了金融業(yè)大額現(xiàn)金交易報告制度。而這一制度實際上已經(jīng)運行三十多年。因此，財政部所收集的金融交易信息是受到嚴(yán)格限制的，僅影響從事特定金融交易的部分公民群體，不應(yīng)認(rèn)為侵犯了公民隱私。這一判決實際上明確了政府收集的金融交易信息僅限于特定類別交易、涉及特定客戶群體。

      收集的金融信息能否直接用于執(zhí)法？最高法院認(rèn)為使用由金融機(jī)構(gòu)主動報送的信息來對金融機(jī)構(gòu)執(zhí)法，金融機(jī)構(gòu)不能以憲法的自證其罪規(guī)定對抗，因為作為機(jī)構(gòu)，憲法賦予了其虛擬實體資格，則不應(yīng)從事任何秘密活動，所以不具備擁有該項權(quán)利的資格。對于公民，最高法院回避了判決，以相關(guān)原告未參與大額現(xiàn)金交易，與反洗錢立法規(guī)定沒有實際利害關(guān)系，不能就此提出訴訟。后續(xù)的實際操作中，金融機(jī)構(gòu)報送的金融交易信息往往不會直接用于訴訟中作為證據(jù)使用。

      四、回顧反洗錢起源的意義

       回顧反洗錢立法起源至少有兩個方面的意義。首先是要明確反洗錢立法的問題導(dǎo)向。犯罪資金流入一國及其金融機(jī)構(gòu)這一現(xiàn)象是反洗錢立法所要治理的對象。美國《1970年銀行保密法案》所采取的策略是間接的，建立監(jiān)測機(jī)制的辦法，直到1986年才采取直接策略，設(shè)立洗錢罪予以打擊。雖然兩種策略不可或缺，間接的策略卻在后續(xù)的發(fā)展中發(fā)揮著越來越大的作用。其次，要明確構(gòu)建資金監(jiān)測機(jī)制所需建立的維護(hù)社會公平和個人隱私、成本收益相稱等相關(guān)原則。最高法院的判決實際上是對反洗錢立法中相關(guān)原則的認(rèn)可。以上述原則作為基石，實踐當(dāng)中才引申出了反洗錢的兩大核心議題。第一個核心議題是金融行業(yè)的信息如何在國家管理中發(fā)揮作用？第二個核心議題是如何加強(qiáng)隱私保護(hù)，合理構(gòu)建金融信息與執(zhí)法權(quán)力之間的防火墻。在《1970年銀行保密法案》建立的原則基礎(chǔ)上，圍繞這兩大議題的后續(xù)發(fā)展，決定了反洗錢后續(xù)半個世紀(jì)的發(fā)展面貌，成為現(xiàn)代國家治理體系現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。